Allar Jõks, ettekanne "Õiguskantsleri roll põhiseaduse kaitsel ja seadusandja tegevuse tasakaalustamisel - kas õiguskantsler on üksnes Riigikohtu prokurör?" Eesti Vabariigi põhiseaduse 15. aastapäevale pühendatud rahvusvahelisel teaduskonverentsil 6.-7.09.2007 Tallinnas
Austatud juhataja! Head konverentsist osavõtjad!
Tänan konverentsi korraldajaid võimaluse eest Teiega siinsel olulisel ja huvitaval foorumil oma mõtteid vahetada. Olen kindel, et käesoleva konverentsi üks tähelepanuväärne ja kestev jälg saab olema see, et ta aitab asetada Eesti põhiseaduslikkusega seotud poliitika ja juura vahekorra küsimused laiemasse rahvusvahelisse konteksti. Tuleb tunnustada ka konverentsi korraldajaid, et nad on suutnud ajastada konverentsi toimumise ajaks asjassepuutuva ühiskondliku diskussiooni ajakirjanduses õiguskantsleri politiseerituse kohta.
Viis aastat tagasi, põhiseaduse 10. aastapäeval pidasin ettekande teemal „Õiguskantsler ja/või ombudsman“. Põhiküsimuseks oli õiguskantsleri ja ombudsmani funktsiooni ühendamise plussid ja miinused. Käesoleval hetkel ei tekita kelleski enam kahtlusi otsus ühendada õiguskantsleri ja ombudsmani funktsioon. Pealegi tooks nende funktsioonide eraldamine kaasa vajaduse põhiseaduse muutmise ja vähemalt ühe rahvusvahelise lepingu denonsseerimise järele.
Seetõttu on sümboolne, et täna keskendub minu ettekanne õiguskantsleri tegevuse teisele olulisele tahule - põhiseaduslikkuse järelevalvele.
See, et õiguskantsler on kutsutud rääkima õiguskantsleri põhiseaduslikust rollist ja piirist legitiimse põhiseaduse kaitse ja mittelegitiimse poliitikasse sekkumise vahel, võib muidugi mõnele meenutada tuntud rahvalikku lugu sellest, kuidas kits sai kärneriks. Õiguskantsleri on saanud poliitikute käest piisavalt noomida selle eest, et pole nii-öelda osanud „jääda oma liistude juurde” või on „lasknud mööda suurepärase võimaluse vait olla” .
Oma tänases ettekandes tahan jagada Teiega oma kuue ja poole aastase praktika käigus tekkinud mõtteid õiguskantsleri kui põhiseadusliku institutsiooni rolli kohta ja selle kohta, kuidas mina õiguse ning poliitika vahekorrast selles institutsioonis aru saan.
1. Kõigepealt oleks asjakohane teha lühike ekskurss ajalukku ja vaadata, kuidas meie põhiseaduse autorid õiguskantsleri institutsiooni nägid.
Põhiseaduse Assamblees ei tekitanud vaidlusi mitte niivõrd küsimus õiguskantsleri normikontrolli funktsioonist, kui sellest, kas õiguskantsler võiks lisaks täita ka õigusvahemehe või siis ombudsmani ülesandeid. Meie tänane moderaator, härra Märt Rask on Põhiseaduse Assamblee eksperdina ja õiguskantsleri institutsiooni kujundajana kindlasti tolleaegse õhustiku ja vaidluste sisu parem kirjeldaja kui mina.
Põhiseaduse assamblee stenogrammides on õiguskantslerit või siis õigushoidjat peetud seadusandluse ja õigussüsteemi kujunemise järelevalvajaks [1] ja õigusdokumentide põhiseadusele vastavuse ja kvaliteedi kontrollijaks“ [2]. Oluliseks peeti omainitsiatiivi ja demokraatia põhimõtete järgimist õiguskantsleri poolt. Põhiseaduse Assambleel ütles Jüri Adams [3] õiguskantsleri institutsiooni tutvustades: „ oleme vajalikuks pidanud sisse tuua institutsiooni, kellel on otsene kohustus, sõltumata sellest kas mingi kodanikegrupp juhib sellele tähelepanu või ei, tõstatada omal algatusel võimu otsuste põhiseaduspärasuse küsimus“; ja samas: „ Ühiskonna kaitsmine riigi eest saab olema lähematel aastatel üks olulisemaid ülesandeid“ .
Eelnevast võib seega Õiguskantsleri rolli iseloomustamiseks välja tuua märksõnad: õigussüsteemi kujunemise järelevalvamine, õigusdokumentide kvaliteedi hindamine ning demokraatliku ühiskonna kaitseks omal initsiatiivil sekkumine.
Eelnevat silmas pidades on kummaline, et viimaste aastate jooksul on tõstatatud küsimust sellest, kas õiguskantsleril on põhiseaduslikkuse järelevalve teostamisel õigus vaidlustada ainult õigusakti andja tegevust või ka tegevusetust või ebapiisavat tegevust.
Põhiseaduse § 139 kohaselt teostab õiguskantsler järelevalvet seadusandliku ja täidesaatva riigivõimu ning kohaliku omavalitsuse õigustloovate aktide põhiseadusele ja seadustele vastavuse üle. Kuna põhiseadus näeb seadusandjale õigusloome kujundamiseks ette nii piiranguid (keelde) kui ka positiivseid kohustusi, siis peab abstraktse põhiseaduslikkuse järelevalve korras olema tõhusalt kontrollitav nii seadusandja tegevus kui ka tegevusetus. Kui seaduses puudub midagi, mis seal põhiseaduse kohaselt peaks olema, siis pole ju tegemist põhiseadusele vastava seadusega. Ja tulenevalt Põhiseaduse § 139 lg 1 allub see õiguskantsleri järelevalvele. Vastasel korral oleks abstraktse normikontrolli põhiseaduslik ulatus seadusandja otsustada. Nii saaks Riigikogu normitehniliste võtete abil sisuliselt vältida õiguskantsleri järelevalvet õigusloome põhiseaduspärasuse üle.
Tõlgendus, mille kohaselt ei ole õiguskantsleril pädevust vaidlustada õigustloova akti andmata jätmist ehk teisisõnu õigustloova akti andja tegevusetust või ebapiisavat tegevust, erineb minu hinnangul Riigikohtu senistest seisukohtadest ja alates aastast 1994 järjekindlast praktikast õiguskantsleri pädevuse sisustamisel.
Õiguskantsleri pädevuse sisustamisel tuleb nii õiguskantsleri seadust kui ka põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse seadust tõlgendada põhiseaduse valguses ja põhiseadusega kooskõlas, mitte aga vastupidi.
Eelnevaga seoses kaotavad ka tähenduse arutlused selle üle, millisest põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse seaduse sättest tuleneb õiguskantsleri õigus vaidlustada seadusandja tegevusetust.
2. Kui küsida, kas „õiguskantsler on ainult Riigikohtu prokurör”, siis see on konksuga küsimus. Mis saab olla selle vastu, kui õiguskantsleri institutsiooni põhiseaduslikkuse järelevalve kontekstis Riigikohtu prokuröriks nimetatakse. Vastupidi, see kõlab ju igati väärikalt ja austavalt. Trikiga sõna on hoopis see „ainult”. Toon ühe näite pisut teistsugusest kontekstist. Kui me võtame kasvõi Euroopa Kohtu, on ka kohtujuristid „ainult” kohtujuristid selles mõttes, et nad ei ole kohtunikena otsustamise keskmes. Samas teab iga ELi õigust tudeerinu, et kohtujuristidel on kohtuasja saatuse kujundamisel küllaltki kandev roll mängida. Jah, Eesti põhiseaduslikus süsteemis õiguskantsler lõplikku siduvat vastust seaduse põhiseaduse vastasuse küsimuses anda ei saa. Kas asjaolu, et põhiseaduse järelevalve monopol kuulub Riigikohtule, võimaldab aga õiguskantsleri ette kirjutada „ ainult“?
Mida näitab statistika?
Põhiseaduslikkuse järelevalve korras on Riigikohus ajavahemikus 1993 - 30.juuni 2007
lahendanud 187 asja, nendest 75 juhul on õigusakt tunnistatud kehtetuks või põhiseadusega vastuolus olevaks. Teisisõnu on Riigikohus 75 juhul kujundanud Eesti põhiseadusmaastikku.
Õiguskantsler on samal ajavahemikul teinud 386 ettepanekut erinevate õigusaktide andjatele õigusaktide kooskõlla viimiseks Põhiseadusega. Nendest 365 juhul on õigusakti korrigeeritud vastuvaidlematult, 19 juhul Riigikohtu abiga ja kahel korral on õiguskantsleri taotlus tunnistada õigustloov akt Riigikohtus tunnistatud põhjendamatuks.
Kas nende kiretutest numbritest leiame me vastuse küsimusele, on siis õiguskantsler põhiseaduse kohtu prokurör, põhiseaduslikkuse järelevalve kohtueelne menetleja või põhiseaduslikkuse järelevalve esimene kohtuaste?
Mida meile pajatavad Põhiseaduse Assamblee stenogrammid?
Jüri Adamsi töögrupi poolt esitatud Põhiseaduse eelnõu § 104 lg 1 kohaselt oli õiguskantsleri nimetamine ette nähtud eluaegsena Riigivanema poolt Riigikogu soovitatud ja Riigikohtu poolt heaks kiidetud kandidaatide hulgast. Selles võis näha soovi siduda õiguskantsler Riigikohtuga. Hilisemas arutlustes jõuti selleni, et õiguskantsler ei ole siiski Riigikohtuga institutsionaalselt seotud.
Võib-olla oleks kõige täpsem rääkida õiguskantslerist kui Riigikohtu eeskojast. Täpsemini öeldes: põhiseaduskontrolli asjades on õiguskantsler justkui Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kambri eeskojaks.
Samas on see ebatraditsiooniline „eeskoda”: pererahvale üllatuseks võib sellest „eeskojast” ootamatuid külalisi põhiseaduslike vaidluste näol sisse astuda. Siinkohal ei pea ma silmas mitte ainult „ poliitilise“ maiguga põhiseadusvaidluste algatamist õiguskantsleri poolt. Teadupärast on õiguskantsleril õigus anda Riigikohtule arvamus kõigis põhiseaduslikes vaidlustes. Ma ei näe õiguskantsleri rolli mitte ainult selles, et anda arvamus konkreetse vaidluse lahendamise osas. Olen oluliseks pidanud seda, et läbi arvamuse andmise edasi arendada põhiseaduslikku mõtet ja seeläbi põhiseaduse aluspõhimõtete kaitset. Selleks oleme mitmel korral pakkunud Riigikohtule mõttearendusi või tõstatanud küsimusi, mis pole antud asja lahendamisega vältimatult seotud, kuid mis on olulised põhiseaduse või kohtumenetluse normide edaspidise tõlgendamise osas. Mõnikord on Riigikohus meie poolt heidetud konksu, kui nii võib öelda, alla neelanud, teinekord tähelepanuta jätnud.
Korduvalt oleme oma kohtule esitatud arvamuses juhtinud tähelepanu sellele, et Riigikohus võiks muuta oma senist meie arvates ekslikku praktikat.
Kurvaks teeb, kui Riigikohus õiguskantsleri kui menetlusosalise arvamuses seisukohta ei võta. Riigikohtunik ( ja Põhiseaduse Assamblee juhataja) Tõnu Anton on oma eriarvamuses nn liiklusseaduse asjas eelnevaga seoses märkinud: „Põhiseaduse § 139 lõikest 1 nähtub, et õiguskantsleri olulisim ülesanne on põhiseaduslikkuse järelevalve. Õiguskantsleri arvamuses esitatud väidete tähelepanuta jätmine pole kooskõlas selle põhiseadusliku institutsiooni pädevuse, riigi kooskõlalise tegevuse nõude ja põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse põhimõtetega.“
Kuivõrd õiguskantsleri ülesanne on juhtida tähelepanu lünkadele, puudustele põhiseaduse aluspõhimõtete kaitsel, siis oleks paslik kasutada võimalust ja juhtida niivõrd esindusliku auditooriumi tähelepanu mõningatele probleemidele põhiseaduslikkuse järelevalves.
Euroopa Liiduga liitumine on oluliselt murendanud meie põhiseadust ja seeläbi ka põhiseaduslikkuse järelevalvet.
Puudub siseriiklik menetlus, kuidas hinnata Euroopa Liidu esmase õiguse( aluslepingute) kooskõla Eesti Vabariigi põhiseaduse aluspõhimõtetega. Igal Eesti Vabariigi kodanikul peab olema võimalus esitada küsimus, kas Euroopa Liidu sõlmitavad aluslepingud on kooskõlas Eesti põhiseaduse aluspõhimõtetega või mitte.
Tuleb nõustuda Riigikohtu kohtunike Erik Kergandbergi ja Villu Kõve eriarvamusega Riigikohtu seisukohale Eesti Vabariigi põhiseaduse § 111 tõlgendamise kohta. Eriarvamuse kohaselt ülehindas Riigikohus Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkust ega andnud seisukohta, milline tähendus Eesti põhiseadusliku korra jaoks on põhiseaduse täiendamise seaduse §-s 1 sisalduval tingimusel, et Eesti võib kuuluda Euroopa Liitu, lähtudes põhiseaduse aluspõhimõtetest.
Kuidas ja millises menetluses tagada, et Euroopa Liidu õigusaktid ja Euroopa Liidu õigusnorme taasesitavad siseriiklikud normid ei piiraks põhiseaduses sätestatud õigusi ja vabadusi?
Ajakirjanduse vahendusel oleme kursis sellega, kuidas Itaalia taotluse alusel ja suuroperatsiooni käigus peeti Eestis kinni ja kohtu loal loovutati Itaaliale isik, kelle kahtlustamine põhines vähestel ja kontrollimata andmetel.
Loovutamine teisele EL liikmesriigile ja sellele eelnev vahistamine kujutavad endast tõsist vabadusõiguse riivet. Põhiõiguste riive tuleneb suuresti ka raamotsuse aluspõhimõtetest. Nimelt tugineb vahistamismäärus vastastikuse usalduse põhimõttele ja taotluse saanud liikmesriigile ei ole antud võimalust hinnata teo faktilisi asjaolusid. Seetõttu on teises liikmesriigis koostatud vahistamismääruse kohtulik kontroll Eestis piiratud vahistamismääruse õiguslike aluste, mitte aga tõendatusega. Raamotsuse mõtte ja sätte kohaselt puudub prokuratuuril ja kohtu kohustus kontrollida selle isiku alibid, kelle suhtes on esitatud vahistamismäärus.
Raamotsus on ettenähtud tagamaks loovutamismenetluse efektiivsust, mitte aga põhiõiguste kaitset.
Raamotsus ega selle siseriiklik kord KrMS-s ei sätesta selgesõnaliselt kaitset isikutele osas, mis võimaldaksid vaidlustada vahistamismääruse aluseks oleva kahtlustuse ja esitada õigustavaid tõendeid. Seetõttu võib tekkida põhjendatud küsimus vastuolust EIÕK artikliga 6 (fair trial) ja Eesti Põhiseaduse § 24 lõikega 5 (õigus edasi kaevata). Kuigi nimetatud vastuväited saab esitada kriminaalmenetlust läbiviivas liikmesriigis, on selle eelduseks vahistamine ja välisriigile üleandmine, kus vabaduse võtmine jätkub. Õiguskaitsevahendite piiratus ei pruugi tagada siseriikliku menetlusega võrdset õiguste kaitset.
Eelpool viidatud probleemid Euroopa Liidu õiguse ja Põhiseaduse kooskõlalisel tõlgendamisel annavad mulle põhjuse minna tagasi ajas 5 aastat ja korrata kriitikat, mis põhiseaduse täiendamise seadusele ehk nn kolmandale aktile sai tehtud: III akti on küll lihtne menetleda, kuid mitte rakendada.
Kuidas tagada tõhus kohtulik kaitse ?
Õiguskantsleri poole pöördus ettevõtja, kelle kaebust linnavolikogu määrusega kehtestatud veehinna ja kanalisatsiooni hinna kohta halduskohus menetlusse ei võtnud ja soovitas pöörduda õiguskantsleri poole põhiseadusliku järelevalve algatamiseks.
Arvestades käesoleva ettekande teemat ja mulle ettekandeks usaldatud 30 minutit, jätan hetkel kõrvale kriitika kohtu taolisele käitumisele.
Näen peamist probleemi asjaolus, et kohtud on käesoleval juhul käsitlenud isiku ainsa õiguste kaitse vahendina õiguskantsleri poole pöördumise võimalust. Kohtud ei ole analüüsinud isiku võimalusi kaitsta enda õigusi kohtus. Põhiseaduse § 15 lõike 1 kohaselt on igaühel õigus pöörduda oma õiguste ja vabaduste rikkumise korral kohtusse ning nõuda oma kohtuasja läbivaatamisel mistahes asjassepuutuva seaduse, muu õigusakti või toimingu põhiseadusevastaseks tunnistamist. Riigikohtu üldkogu on samuti rõhutanud, et põhiseaduse §-st 15 tulenevalt saab Riigikohus jätta isiku kaebuse menetlemata üksnes siis, kui isikul on muul tõhusal viisil võimalik kasutada talle põhiseaduse samas paragrahvis ettenähtud õigust kohtulikule kaitsele, ning juhul, kui seadusandja pole kehtestanud tõhusat ja lünkadeta põhiõiguste kaitse mehhanismi, peab kohtuvõim tulenevalt põhiseaduse §-st 14 tagama põhiõiguste kaitse. Seega juhul, kui seadusandja normilooming vahetult mõjutab isiku õigusi, kohustab põhiseaduse § 14 kohtuid analüüsima, kas isikule tuleb avada põhiseaduses ettenähtud kohtutee.
Õiguskantsleri poole pöördumine ei ole õiguskaitsevahend, vaid pigem viimane võimalus siis, kui kõik õiguskaitsevahendid on ammendunud. Seega tulnuks ka käesoleval juhul analüüsida, millised on isiku kohtuliku kaebe võimalused teiste kohtumenetluste raames ja õiguste kaitse tõhusa vahendi puudumisel siiski menetleda kohtuasja analoogiliselt Sergei Brusilovi, AS Giga ja Tiit Veeberi avaldustega.
Samas tuleks põhiseaduse § 15 lõikest 1 tulenev õigus kahtlemata tagada üldisemal alusel, kui konkreetses asjas tehtava kohtuotsusega.
Tõhusa kohtuliku kaitse võimaluste puudumisel teiste kohtumenetluste raames tuleks ilmselt muuta senist käsitlust halduskohtu pädevusest, võimaldades isiku õigusi ja kohustusi vahetult mõjutavate üldaktide õiguspärasuse kontrolli halduskohtus, või luua võimalus põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses individuaalkaebuse esitamiseks seal, kus seadusandja ei ole loonud teist tõhusat menetlust, mis tagaks isiku õiguse kohtulikule kaitsele. Vastasel juhul peab näitlikult isik laskma ennast üles puua, et siis põhiseaduslikkuse järelevalve korras hinnata nööri proportsionaalsust.
Põhiseaduslikkuse järelevalve korras hinnata solgi hinna kujunemise seaduslikkust tundub mulle isiklikult väga kentsakas. See oleks sama, kui hinnata abstraktse normikontrolli raames Põhiseaduse Pilsneri mõju põhiseadusteadlikkuse kasvule.
Eelneva probleemide loeteluga sobib iseloomustada põhiseaduslikkuse järelevalve marginaliseerumise tendentsi. Seoses Euroopa Liidu õiguse ülimuslikkusega järjest enam põhiseaduslikku järku vaidlusi voolab mööda põhiseaduslikkuse järelevalve kanalist, asendudes vaidlustega kanalisatsiooni, vee, prügi ja sooja hinna üle.
Tulemuseks võib olla õigusselguse ja õiguskindluse vähenemine ja põhiõiguste ja -vabaduste kaitse võimaluste ahenemine. Seadusandjal, Riigikohtul ja õiguskantsleril on, mille üle pead murda.
Täna ei peatu ma teemal, kas Eesti vajab eraldiseisvat Põhiseaduskohut või mitte. Tahan juhtida vaid teie tähelepanu sellele, et Eesti kohtuhalduse arengusuundade ja selle alusel kohtunike täiskogu poolt kinnitatud kohtusüsteemi arengu põhimõtete [4] kohaselt hakkab kohtusüsteemi juhtimine toimuma enesekorralduse põhimõttel, mis realiseerub kohtunike täiskogu, kohtute haldamise nõukoja ja Riigikohtu esimehe tegevuse kaudu.
See tähendab seda, et nii õigusemõistmise, kohtute haldamise kui ka põhiseaduslikkuse järelevalve monopol koondub süsteemi, mis tipneb Riigikohtuga.
Nõustudes vajadusega tagada võimude lahusus, ei tohi unustada võimude tasakaalustamist. Kas süsteem, kus nii õigusemõistmise, kohtute haldamise kui ka põhiseaduslikkuse järelevalve kontsentreerub, tagab võimude tasakaalustatuse? Kujutame ette olukorda, kus kohtusüsteemi finantseerimise või kohtunike nimetamise /palkade/pensioni/atesteerimise osas tekib lahkheli Riigikohtu ja Riigikogu vahel. Kes lahendab vaidluse?
Vaja on tõsist ja emotsioonidevaba arutelu. Tuleb nõustuda justiitsminister Rein Langi kohtunike täiskogul avaldatud tähelepanekuga: „Kohtute haldamise arengustrateegia redaktsioonilise töö käigus on redigeerijad võimuharude tasakaalu tuntavalt enda kasuks redigeerinud“. [5]
Õiguse ja poliitika vaheteost
Lõpetuseks veel mõni sõna sellest, mis vahe õigupoolest on õigusel ja poliitikal, ja kui ketserlikult küsida, siis kas suurt vahet tegelikult üldse on. Kui õiguskantsler räägib põhiseadusest lähtudes näiteks erakondade rahastamise läbipaistvama reguleerimise vajadusest või kui Riigikohus ütleb Riigikogule, et parlamendi suutmatus lahendada baltisaksa ümberasujate vara tagastamisega seotud probleemid on võtmas põhiseaduse vastast mõõdet, siis kus lõpeb õigus ja kus algab poliitika?
Üritan kõigepealt üldistatult sõnastada need põhjused, miks on õiguskantsleri tegevust peetud sobimatult poliitiliseks.
1) Omainitsiatiiv - enamus poliitiliselt tundlikke teemasid on Õiguskantsleri Kantseleis algatatud omal initsiatiivil. On avaldatud arvamust, et õiguskantsler nii-öelda korjab üles populaarseid teemasid.
2) Riigi positiivsete kohustuste, sealhulgas sotsiaalriigi printsiibist tulenevate kohustuste rõhutamine. Näiteks võib tuua ettepaneku Riigikogule korrastada vaesusabi süsteemi, et oleks tagatud inimväärikus neile, kes ei suuda endaga toime tulla.
3) Demokraatia üldküsimuste tõstatamine - Riigikogu valimiste seaduses proportsionaalsuse põhimõtte järgimine, kohalikel valimistel valimisliitude osalemise võimaldamine, erakondade rahastamise kontrolli tõhustamine, Riigikogu liikmete õigus kuuluda riigi äriühingute nõukogusse, Riigikogu liikme ja kohaliku omavalitsuse volikogu liikme ametite ühitamatus.
4) Tundub, et rohkem kui konkreetsed teemad on poliitilist eliiti häirinud vahendid ja vorm, kuidas õiguskantsler oma ülesandeid täidab. Pean silmas asjaolu, et oma sõna maksmapanemiseks, avaliku arvamuse kujundamiseks on õiguskantsler avalikkusega suhtlemisel kasutanud sarnaseid vahendeid, nagu poliitilised jõud valijaskonna sümpaatia võitmiseks.
Põhiseadus annab poliitikale üldised raamid, defineerib poliitika mänguruumi. Üldiselt on see mänguraam avaralt defineeritud – poliitika saab teha kõike, mis jääb põhiseadusega sätestatud raamidesse. Põhiseaduse enda raamid on ühtlasi nii õiguslikud kui ka poliitilised.
Põhiliseks erinevuseks, mis üldse laseb meil õigust ja poliitikat eristada, on erinevad „keeled”, mida need kaks erinevat valdkonda kasutavad. Kui ka räägitakse samadest asjadest – näiteks erakodade rahastamise regulatsioonist – siis sellest räägitakse täiesti erinevates „keeltes”. Me võime öelda, et kuigi ka Riigikohus ja õiguskantsler on eksistentsiaalses mõttes paratamatult ka „poliitilised” institutsioonid, seisneb nende institutsioonide põhiseadusega ettekirjutatud poliitika kõrgelt formaliseeritud juriidilise „keele” ja argumentatsiooni kasutamises vastandina poliitilisele keelele ja argumentatsioonile. Sellest on õigussotsioloogiliselt huvitavalt ja veenvalt kirjutanud prantsuse sotsioloog Pierre Bourdieu oma 1980.aastatel ilmunud töös „Õiguse jõud” („The Force of Law”).
Milles siis seisneb poliitiliste ja juriidiliste „keelte” peamine erinevus? See seisneb eelkõige juriidilise keele ja mõttelaadi palju suuremas reguleerituses ja piiratuses. Õiguskantsleri ja Riigikohtu „keel” on piiratud põhiseaduse tõlgendamisega ja peab sellest tõlgendamisest kui püstitatud ülesandest lähtuma. Poliitika keel on peaaegu piiramatu.
Teiseks, poliitik demokraatlikus pluralistlikus ühiskonnas väljendab paratamatult teatud huvigrupi – kuitahes legitiimset – huvi. Poliitiku ülesandeks demokraatias on huvigrupi huvile võimalik lai kandeping tekitada. Poliitik on ja isegi peab olema erapoolik, isegi kui ta üritab „rahvusülesena” mõjuda. Samas, kui mingile institutsioonile on usaldatud põhiseaduse tõlgendamise ülesanne, peab see institutsioon igal juhul püüdma olla maailmavaateliselt erapooletu. Põhiseaduse tõlgendamisega ei tohi mängida palli ühte väravasse, vastasel korral lakatakse olemast erakondadeülene ja võimalikult paljusid argumente ja huvisid legitiimsetena arvesse võttev.
Siinkohal ei saa mööda ka õiguskantsleri aktiivsuse ja initsiatiivi küsimusest.
Kui aktiivne võib olla kohus ja õiguskantsler?
Näiteks USA-s on sisuliselt sarnaseks õiguspoliitiliseks vaidlusteemaks Ülemkohtu kohtunike aktiivsuse probleem, judicial activism. Paljude konservatiivide arvates on judicial activism taunitav nähtus, samal ajal kui enamiku liberaalide arvates saab selle kaudu kehtestada ja kaitsta olulisi ühiskondlikke või vähemusgruppide huvisid. Peamine konservatiivide vastuväide kohtunike aktivismile USA-s pärineb demokraatia teooriast: demokraatlikus ühiskonnas peaks võimalikult kõik olulised õiguspoliitilised otsused olema taandatavad rahva tahtele ja seega olema tehtud rahvaesindajate poolt. Parlamendi liikmed on rahva poolt otseselt valitud, kuid kohtunikud ja Eesti tingimustes ka õiguskantsler on üksnes teisese, tuletatud demokraatliku legitimatsiooniga.
Kui demokraatia teooriast tulenev nõue, et õiguspoliitilised otsused peaksid olema otseselt taandatavad rahva tahtele, on kandvaim argument kohtuliku aktivismi vastu, siis mida võiks esile tuua kohtuliku aktivismi mudeli `”kaitseks”?
Esimene oluline moment on vähemuste põhiseaduslik kaitse enamuse tahte eest. Kõrvalmärkusena olgu öeldud ka parlamendi enamus on palunud õiguskantslerilt kaitset parlamendi vähemuse eest.
Parlamendi võim ei saa olla absoluutne. Keegi peab mingit kontrolli teostama selles osas, et parlamendi enamus oma enamust vähemuse suhtes ei kuritarvita. Seadusandja enamus võib eksida põhiseaduse sätetest ja garantiidest kinnipidamisel. Põhiseadus annab igaühele, sh vähemustele, teatud garantiid, millest ka rahva (st enamuse) tahtele viidates pole lubatud „üle sõita”. Lubamatu on erinevate poliitikate kujundamisel küsida, kui palju maksab inimväärikus ja või kui palju maksab demokraatia. Mida väiksema hulga inimeste kätte koondub enamuse võim, seda ohtlikum see põhiseadusriigile on. Seetõttu ongi demokraatiatesse sisse ehitatud nn checks and balances süsteemid, et oleks olemas ka mingi kontroll selleks puhuks, kui enamus võtab nõuks „reaalsuse taju kaotada”. Selle välise kontrolli kriteerium on põhiseaduse mõte ja sõna, mitte poliitiline tahe kui niisugune.
Kui asjad meie demokraatiaga ja põhiseadusliku kultuuriga oleksid heas korras, siis peaks Riigikohus ja õiguskantsler olema konservatiivsemad ja hoidma „madalamat profiili” . Kui demokraatlik süsteem toimib laitmatult, siis pole juristidel reeglina tarvis seda kõrvalt „torkida”. Samas meie poliitilises kultuuris esineb ikkagi – osalt selle kultuuri nooruse tõttu, millele ka eelnevalt viitasin – liiga palju diilitamist, korporatiivsust, poliitilise kokkuleppe kõikvõimsuse pettekujutelma. Meie demokraatia noorust iseloomustab ilmekalt kasvõi ajakirjas Newsweek möödunud aastal avaldatud demokraatia edetabel, milles Eesti paigutus puuduliku demokraatiaga riikide hulka.
Meie demokraatia vajab jätkuvalt head checks and balances süsteemi – põhiseadusliku kontrolli institutsioone, mis seisaksid Suurest Mängust pisut kõrval ja oleksid valmis ning võimelised vajaduse korral n-ö käe ette panema.
Põhiseaduse aluspõhimõtted peavad kujundama poliitikat, mitte aga vastupidi.
Põhiseadusliku demokraatia piiramise püüded ei hiili kunagi kohale üleöö. Või nagu professor Marju Luts-Sootaki oma esinemises kohtunike foorumil tabavalt rõhutas: „Totalitarism saabub harva mingi ühekordse aktiga, enamasti ikka tuvisammul ja väga tihti ka õigusemõistmise sisusse hiilimisi sisse imbudes“. [6]
Riigikohtu kui kõrgeima kohtu ja õiguskantsleri ülesanne on põhiseadust ja seadusi tõlgendada ning praktikat kujundada viisil, mis tagab parima võimaliku põhiõiguste ja vabaduste ning põhiseaduse aluspõhimõtete kaitse.
Nende institutsioonide roll on põhiseaduslike väärtusi kaitsta, mitte neid ohverdada.
Tänan kuulamise ja kaasamõtlemise eest!
Allar Jõks
[1]
[2] Jüri Rätsep samas lk 309
[3] samas lk 138
[4] http://www.riigikohus.ee/?id=749.
[5] http://www.riigikohus.ee/?id=750.
[6] http://www.riigikohus.ee/?id=802