Indrek Teder, ettekanne "Põhiseadus ja vabaturg" konverentsil „Konkurentsipäev 2010“

Indrek Tederi ettekanne "Põhiseadus ja vabaturg" Konkurentsiameti korraldatud konverentsil „Konkurentsipäev 2010“ 11.11.2010 (Suulise ettekande kirjalik tekst)
 

Vabaduse väärtustamine põhiseaduses > vabaturg
 
On hetki, mil vabaturu side põhiseadusega väärib eriliselt rõhutamist. Kui majandus puudutab põhja, siis on põhimõtetest ja vabaturust kõrvalekaldumise ilmingud silmaga nähtavad. Riigi sekkumine majandusse ja vabaturu reeglite kohendamine on saanud nii tavaliseks, et sellega harjutakse. Mitmesugused subsiidumid ja toetused, reeglite ja piirangute kuhjumine pälvib järjest vähem tähelepanu. Seda peetakse riigi ja erasektori koostöös igapäevaks. Nii võibki juhtuda, et märkamatult tungitakse põhiseadusega kaitstud alale.   
 
Meie põhiseadus kaitseb vabadust ja vabaturgu. Vaba konkurentsi kaitse ei tulene üksnes asjaolust, et põhiseaduse täiendamise seaduse kohaselt kuulub Eesti Euroopa Liitu, mille mahukas konkurentsi kaitsev reeglistik on seega juba enam kui pool aastakümmet Eesti õigussüsteemi osa. Vabaturu õiguslikul kaitsel on sügavamad juured.
 
Vabadusühiskonna veendunud pooldajana viitan ma alustuseks põhiseaduse preambulale, mille kohaselt on Eesti riik rajatud vabadusele, õiglusele ja õigusele. Vabaduse esikohale seadmine ning asjaolu, et õiglust ja õigust mainitakse pärast vabadust, ei ole juhuslik. See on teoreetiliselt põhjendatud valik, mis väljendab seisukohta, et õiglus ja õigus sünnivad vabadusest. Säärane lähenemine on minu arvates kohaldatav ka nähtusele, mida me kutsume kokkuleppeliselt vabaturuks. Vabad turusuhted kujunevad välja isikute vabas eneseteostuses. Konkurentsi ei suruta ühiskonnale õigluse nimel peale. Pigem tagab just konkurents, nii nagu see toimib vabas ühiskonnas, inimestevaheliste suhete õigluse.
 
Nagu öeldud, väärtustab Eesti põhiseadus algpõhimõtete tasemel tugevalt vabadust. Põhiseadus garanteerib inimestele ka mitmed põhiõigused, mida on vaja selleks, et nad saaksid turul vabalt toimetada. Nii on meil põhiseaduses õigus vabale eneseteostusele (§ 19), õigus ettevõtlusvabadusele (§ 31) ja omandi puutumatusele (§ 32), jt sätted.
 
Need vabadused kaitsevadki seda, et meil oleks võimalus käituda oma valitud viisil, nt sooritada majandustoiminguid oma parima äranägemise järgi. See on vabadus kui tegutsemisvõimalus. Positiivne tegutse­misvabadus tähendab näiteks seda, et majandussubjektid võivad omal soovil ja valikul osta tarbe­kaupu ning tootmisvahendeid, kombineerida tootmistegureid juba tuntud või uute toodete tootmi­seks, rakendada turundusinstrumente oma kaupade pakkumisel. Selles seoses räägitakse mõnikord ka konkurentsivabadusest, mida kirjeldatakse kui initsiatiivi- ja innoveerimisvabadust, vabadust tungida tehni­lisele, organisatoorsele ja majan­duslikule uudismaale; luua uusi tooteid, tehnoloogiaid ja turge, majandusliku progressi vabadust.
 
Põhiseaduse järgi on meil kõigil õigus selliseks positiivseks tegevusvabaduseks. Kuid mida see tähendab? Kas see on n-ö formaalne või tegelik vabadus?
 
Kindlasti kaitsevad meie põhiseaduse sätted (nii § 19, 31 jt) seda, et meil kõigil on õigus positiivsele tegevusvabadusele – näiteks ka 40- aastane mees võib alustada ja tegeleda ettevõtlusega. Kas põhiseadus kaitseb seda, et me saaksime tegelikult oma positiivset tegevusvabadust realiseerida?
 
Näiteks kui meil on soov hakata tegelema toiduainete jaemüügiga (näite olen võtnud täiesti suvalise), siis on kindel, et põhimõtteliselt on meil selleks põhiseaduse järgi õigus. Kuid kas me suudame siseneda sinna turule isegi siis, kui ei ole otseseid õiguslikke barjääre? On selge, et ka toiduainete jaemüügi turule sisenemiseks peavad meil olemas olema vastavad vahendid (ma ei mõtle osaühingu või aktsiaseltsi algkapitali) ja ka läbilööv idee.
 
Kindlasti ei ütle põhiseadus, et alustavale ettevõtjale tuleb eraldada stardiks kapital ja riik peaks andma kasumliku idee, et ta saaks alustada ettevõtlust - siseneda mingile turule. Põhiseadus aga nõuab ja osati loob ka ise eeldused, mille olemasolu korral on piisava initsiatiivi ja teotahte olemasolul inimesel võimalik tegevusvabadust reaalselt teostada.
 
Esiteks selleks, et inimestel oleks võimalik oma vabadust tegelikult realiseerida, on vaja baaseeldust: demokraatlikku õigusriiki. Demokraatlikus õigusriigis julgeb inimene võtta riske, tegutseda ja luua, sest ta teab, et riik ei tungi ülemääraselt tema ellu ootamatute meetmetega (nt ei natsionaliseeri tema vara) ega piira ka ebaproportsionaalselt põhiõigusi. Õigusriiklus seda ei luba. Inimesele pakub demokraatlikus õigusriigis kaitset ja julgust ka see, et ta teab, et vaidluste korral on tal õigus ja reaalne võimalus sõltumatule kohtupidamisele.
 
Eesti on nii põhiseaduse, kuid julgen öelda, et üldjuhul ka tegeliku praktika järgi demokraatlik õigusriik. Seega n-ö baaseeldus tegeliku vabaduse teostamiseks on Eestis loodud.
 
Teiseksonpositiivse majandusliku suunaga tegevusvabaduse tegelikuks teostamiseks vajalik see, et inimesel ei oleks ees ebamõistlikke takistusi oma vabaduse teostamiseks. Ebamõistlikuks takistuseks majandusliku tegevusvabaduse teostamisel pean seda, kui nt seesama eelviidatud toiduainete jaemüügi sektor ei allu enam vabaturu reeglitele, ei toimu enam konkurentsi, on kinnistunud turujaotus. Kus olukord on selline, et isegi kui mul on särav idee ja ettevõtlikus, ka alustuseks kapitali ning pangaga kokkulepped, ei saa ma sinna turule siseneda või seal püsima jääda. Sest riik on näiteks öelnud, et rohkem toiduainete poode ruutkilomeetri kohta lihtsalt ei või tekkida või turul olevad kaks võimsat ettevõtjat löövad mu tulles hinnad väga pikaks ajaks alla, nii et ma lihtsalt ei suuda püsima jääda.
Siinjuures võib eelkirjeldatud olukord olla tekkinud nii riigi regulatsioonide tõttu kui ka majandussubjektide enda tegevuse tõttu, kus nad on suutnud koondada endale tegevuseks sedavõrd palju vajalikke vahendeid ja teadmisi, et see on andnud neile teatud hetkeks turul monopoolse seisundi.
 
Kui ei eksisteeri vabaturgu– reaalset konkurentsi, siis ei ole võimalik mittemonopolidel teostada majanduslikku tegutsemisvabadust. Olemasolevad barjäärid on lihtsalt ületamatud.
 
Miks on aga vaja kaitsta kõigi tegelikku võimalust majanduslikuks tegutsemisvabaduseks? Miks ei piisa sellest, kui lubadagi nt monopolil turul järelevalvevabalt tegutseda ja tõdeda, et ses valdkonnas lihtsalt ei saa teised oma tegutsemisvabadust realiseerida?  
 
Esiteks ütleb enamus majandusteoreetikutest (ennast ma selle tiitliga arusaadavalt ei tunnusta, räägin loetu põhjal), et vabad turud, kus ettevõtjatel on reaalne võimalus võistelda klientide nimel, toovad ühiskonnale paremat kasu kui monopolistlikud või riigi poolt plaanitud ja korraldatud turud. Riigi totaalsest planeerimisest (plaanimajandusest) ei hakka isegi rääkima, selline kogemus  on vist enamikel saalisolijatest ka endil olemas. Samas ka monopolistlikul ettevõtjal (turudominandil ) võib tekkida või tekib paratamatu inimlik mugavus: ei viitsita enam pingutada, sest tulu tuleb niigi, kuna on  teada, et takistused turule sisenemiseks on uutele tulijatele korralikud.
 
Teisisõnu  - üldine võimalus majanduslikule tegevusvabadusele loob üldist heaolu rohkem.
 
Eelnev oli pigem majanduslik põhjendus, mille ekspert ma ei ole, kuid millesse ma ise usun. On ka õiguslik põhjus. Põhiseaduse § 19 lg 2 ütleb meile, et me peame oma õigusi ja vabadusi teostama nii, et me samal ajal austaksime teiste inimeste õigusi ja vabadusi.
 
Eespool tõdesin ja usun, te kõik nõustute, et monopoolsete ja riigi planeeritud turgude puhul ei ole mul reaalset võimalust isegi initsiatiivi, teotahte, ideede ja riskijulguse olemasolul oma majanduslikku tegevusvabadust tegelikult teostada. See ongi olukord, kus üks isik – monopol – kasutab oma põhiseaduslikke õigusi tegevusvabadusele nii, et teistel ei olegi enam võimalik oma õigusi realiseerida. Selline olukord ei vasta põhiseadusele.
 
Nii saabki öelda, et põhiseadus nõuab vabaturgu, sest üksnes vabal turul saavad inimesed oma majanduslikku tegutsemisvabadust tegelikult rakendada. Nagu ülal viitasin, toob vabadus kaasa õiguse ja õigluse. Ja tõdegem, mitte pelk formaalne vabadus, vaid tegelik vabadus on see, mis toob kaasa õigluse.
 
Vabadusest ja regulatsioonist
 
Vabaturg eksisteerib minu hinnangul olemuslikult ilma riigipoolsete regulatsioonideta. Selleks, et oleks vabaturg ja konkurentsivõimalused, ei ole olemuslikult vaja riigi regulatsiooni. On absurdne öelda, et vabadus - vabaturg sünnib regulatsioonist.
Tõdegem, ka monopol võib kujuneda ja kujunebki sagedasti välja algsest vabast turust. Keegi on vabal turul tegutsedes nii edukas, et suudab võita olulise turujõu. Ega selles ei olegi midagi halba, see on loomulik. Sama loomulik on kahjuks ka see, et turuvalitseja hakkab oma positsiooni ära kasutama – hakkab takistama teistel turule tulekut, kindlustama oma positsiooni, hakkab tarbijatelt raha „välja pumpama“. See on inimlik - ka monopolide taga on inimesed. Kuid  selle inimliku tegevuse tagajärjel muutub konkreetses sektoris – kaubaturul – vabaturg olematuks. Ja nagu ülal tõdetud, on see probleem nii õiguse kui majanduse silmis.
 
Ja siin ongi see koht, kus öeldakse, et avalikul võimul on kohustus sekkuda. Kui me ei saa enam rääkida vabaturust, ei saa asjadel lasta kulgeda omasoodu. Riiklikud reeglid ja järelevalve peaksid püüdma  kõrvaldada turutõrked, taastada vabaturu olukorra. Mõningatel juhtudel näib see ilmvõimatu ja ehk ongi  (näiteks olulise vahendi infrastruktuuri omamisel).
 
Paradoks teatud juhul, kas pole?
 
Kuigi reeglid ei saa luua täielikku vabaturgu, tõden siiski, et riiklikud reeglid ja sekkumine olukorras, kus reaalset turgu ei eksisteeri, on ilmselt vajalikud.
 
Vabaturgu kaitstakse paljus konkurentsiõiguse rakendamise kaudu. Nii on seatud piirangud ettevõtjatevahelistele kokkulepetele, turudominandile, aga samuti riigi sekkumisele vabaturgu (nt seoses riigiabiga, st erinevate selekteerivate toetuste andmisega ettevõtjatele, mis samuti hävitavad vabalt toimivat turgu). Vaataksin veidi lähemalt turudominandi küsimust.
 
Turgu valitsevat seisundit käsitleb teatavasti konkurentsiseaduse neljas peatükk ja turu valitsejale, on ta siis lihtsalt mahuliselt turu dominant, eri- või ainuõiguse või olulise vahendi omaja, tuleb sagedasti ette näha ulatuslikke piiranguid, näiteks eriti vaba hinnakujunduse valdkonnas. Lihtsustatult on ettevõtja põhiõiguste piirang põhistatud sellega, et olles turul dominant, ei allu ta turu n-ö nähtamatule käele. Sellises situatsioonis vabaturgu ei ole või see ei toimi ning avalik võim peab kehtestama turuvalitsejale täiendava kontrolli, simuleerimaks turusituatsiooni. Nii näiteks võib avalik võim sekkuda, kui monopoolses seisus olev ettevõtja laseb oma hinnad uute konkurentide silmapiirile ilmumisel nii alla, et viimastel ei ole sisuliselt mingit võimalust sinna turule püsima jääda. Selline avaliku võimu poolne kaasuspõhine põhiõiguste intensiivne piiramine jääb ju alati vaieldavaks nii majanduslikult kui ka põhiseaduslikkuse aspektist. Kuid küsimuse saab püstitada ka teistpidi: kui avalik võim seda ei teeks, kas tekkiv olukord oleks parem ja kas avalikkuse surve poliitikutele kontrollida turudominante – monopole üldse sellise situatsiooni tekkimist võimaldaks?
 
Friedman
Riigi regulatsioonide ja sekkumisega ei või aga minna äärmusesse. See peab jääma erandiks olukordades, kus on vaja kõrvaldada turutõrked. Ei saa lasta tekkida olukorral, kus riik reguleerib ja korraldab kõike. Ehk olukorral, kus vabaturu loomise sildi all sekkuv riik hävitab veel rohkem vabaturgu.
 
Avaliku võimu sekkumine turgudesse ja selle tagajärjed on loonud olukorra, kus paljud on muutunud üleüldse skeptiliseks konkurentsireeglite suhtes.
 
Milton Friedman uskus enda sõnul alguses riikliku konkurentsikaitse mõttekusse, kuid muutus hiljem skeptiliseks, nähes, kui palju ressursse sellele kulutatakse ja kui suur on oht „märgist mööda lasta“. Ta ei eitanud, et vabaturg võib mõnikord kinni kiiluda ja asenduda monopolistliku turuvalitsemisega. Friedmani arusaam turumajanduse toimimisest ei olnud nii sinisilmne, nagu vahel arvatakse. Tema skepsis konkurentsipoliitika suhtes sündis pigem veendumusest, et riiklikud asutused teevad turujõuga võitlemisel rohkem kahju kui kasu. Headest kavatsustest hoolimata ähvardavat riiklik sekkumine pärssida arendustegevust. Kuna turgude piirid pidevalt nihkuvad, sihtivat riik liikuvat märklauda. Niisugusel juhul olevat ravim haigusest ohtlikum.
 
Ehkki Friedman väljendas neid mõtteid 1999. aastal ja pidas eeskätt silmas toona kirgi kütnud Microsofti kaasust[1], väärivad tema argumendid järelemõtlemist ka täna, kui maailmas on domineeriv suhtumine, et avalik võim peab kontrollima ja reguleerima.
 
Seisukohad
 
Konkurentsijärelvalve puhul saaks abstraktselt kõigepealt püstitada teesi a) ühineda Friedmani ideega  ja loobuda sellest (ilmselt huvitav teoreetiline mõte aga mittereaalne);
b) teostada konkurentsijärelvalvet.
See variant jaguneks kolmeks.
b1) Üliaktiivne totaalne avaliku võimu poolne kontroll ja järelevalve. Kuigi see on ideeliselt osadele isikutele südamelähedane, ei ole see reaalne ega ka näiteks mulle vastuvõetav. Lõppkokkuvõttes tekitataks ühiskond, kus on küsitav vabaduse olemasolu. Pealegi lähiminevikus üks selline totaalne järelvalveühiskond pankrotistus ja lagunes. Kahjuks kipub see ununema.
b2) N-ö „mängitakse“ konkurentsijärelvalvet ilma sisulise tagajärjeta, kuna avalikkus nõuab monopolide üle kontrolli. Poliitikud lähevad sellega kaasa, aga monopolide positsioon ühiskonnas ja rahaline võimekus on nii tugev, et järelevalve on ainult vagatsemine ja tulemuseta illusioon.
b3) Kitsas ja piiritletud mõistlik järelevalve, kus järelevalvaja piiritleb konkreetsed juhud, kus ta sekkub ning ei taotlegi üleüldist kontrolli. Samas konkreetsetel juhtudel on see efektiivne.
 
Põhiseadus nõuab vabaturgu, riik sekkub erinevate sh. monopolide tegevust piiravate  meetmetega, et kaitsta turgu.  Juhul kui riik sekkub liigvõimsalt põhimõttel – kontrollin kõike, planeerin kõike, juhin kõike, võib see kasu asemel tuua hoopis kahju ja me avastame ennast ühiskonnas, kus vist ei saaks rääkida vabaturust ja tõenäoliselt ka põhiseaduslikust vabadusest.
 
Ma eeldan, et suurettevõte, olgu monopol või mitte, kalkuleerib teatud kulutused konkurentsivaldkonnale (ma mõtlen kulutusi õigusabile, lobile kõikide poliitiliste parteide hulgas, mainekujundusele; ka kartelle ju kalkuleeritakse hoolimata sellest, et tegu on illegaalse aktiivsusega). Need kulutused ei pruugi olla kõige väiksemad. Lõppkokkuvõttes võib see kajastuda lõpphinnas, mille tarbija kinni maksab. Kas järelevalve teostaja oma piiratud eelarvega on suuteline teostama sellises situatsioonis efektiivset järelevalvet ning oma seisukohta ka kohtus kaitsma?
Äkki on konkurentsijärelevalve monopolide üle lihtsalt avaliku võimu menetlus, kuna poliitikud peavad sellist menetlust n-ö tarbija huvides propageerima, samas puudub kindlustunne positiivse menetlustulemuse osas?
 
Kui seda veel üldistada Friedmani vaatenurgaga konkurentsijärelevalve kontrolli ja järelevalve negatiivsest mõjust majandusele, siis tõusetub tõenäoliselt küsimus, kas konkurentsijärelevalve on tulemita menetlus avalikkusele mulje tekitamiseks, et monopolidega võideldakse? Ning juhul kui järelevalve on tõeliselt tulemuslik, siis kas see on veel hullem kui pelgalt mulje loomine, nimelt innovatsiooni ja vabaduse hävitamine? Seega kas konkurentsijärelevalve turul on lihtsalt menetlus – vastav üldine vagatsemine ja teesklus, millega poliitikud saavad hääli, reklaamides monopolidega võitlust ning ametnikud ja juristid saavad tööd – asja menetleda läbi pikkade aastate?
 
Kuigi Friedmani arutlus on tõeliselt intrigeeriv ja huvitav, ei kuulu ma siiski selle idee toetajate hulka. Konkurentsijärelvalve on ikkagi erandlik ning me ei saa rääkida sellega liialdamisest ega ka sellest, et see on lihtsalt teesklus. Teatud limiteeritud juhtumitel avalik võim sekkub ja minu arvates ka peab sekkuma turusuhetesse (näiteks turuvalitseja hinnakujundus). Alati on aga vajalik rõhutada, et see on erandlik keerukas tegevus, kus on ka oluline roll suurettevõtte vaidlusvõimekusel. Kuigi menetluslikud tagatised on nii väikeettevõtjal kui suurettevõtjal formaalselt samad, on paratamatult erinev enesekehtestamise võime.
 
Leian, et mõõdukas avaliku võimu sekkumine – sealjuures konkurentsijärelevalve rollis - turusuhetesse olukorras, kus vaba turu tingimusi enam ei ole, on vajalik, et tagatud oleks põhiseaduslikku järku väärtuse – vabaturu kaitse. Ühes sellega muutub suuremale hulgale inimestele võimalikuks majandusliku tegevusvabaduse reaalne teostamine ja sellega suurem heaolu.
 
Lõpetuseks
 
Ega konkurentsiõigus ei saa dikteerida majanduse arengut. Samas  J. Schumpeteri kohaselt[2] viib tehnoloogiline areng paratamatult suurettevõtete suurenemisele. Suurte monopoolsete ettevõtete suurenemine on reaalne tänapäev. Avalik võim ei saa distantseeruda ühiskonna soovist reguleerida monopoolsete ettevõtete teatud tegevust, kuigi tagajärjed võivad olla vaieldavad, kuna enamiku  rahvusvaheliste monopolidele rahaline ja muu võimekus (nii mainekujunduse kui lobi valdkonnas) ei ole just tagasihoidlik.
 
Tänan!


[1] Vt.Milton Friedman. The Business Community s suicidal impulse, CATO Policy Report, March/April 1999 lk 6-7.
[2] Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democrasy. 1950